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        新出爐的非設關地成品油走私案件新政策解讀

        2019-11-7 14:08| 發布者: JM601| 查看: 191| 評論: 0|來自: 汽油柴油每日價格信息

        摘要: 最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署發布了《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》(署緝發【2019】210號)。這將是今后一個時期偵檢法辦理此類案件的指引,同時也將對其他非設關地走私案件產生重要影響 ...

        2019年10月25日,最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署發布了《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》(署緝發【2019】210號)。這將是今后一個時期偵檢法辦理此類案件的指引,同時也將對其他非設關地走私案件產生重要影響。


        1.文件性質


        顯然,《會議紀要》不是法律,也不是司法解釋。在司法程序中,不能作為依據加以引用,亦不會寫入法律文書。但可以肯定的,在實踐中會被海關行政執法部門判斷是否構成刑事案件、是否需要移交做刑事案件的過程中,以及進入刑事訴訟程序后的各司法部門所遵守。

        實踐中,有些省級高級法院與對應的檢察院、緝私局或者中級法院與對應的檢察院、緝私局對走私犯罪中的某些熱點問題進行研究,形成會議紀要用以直到具體辦案,這比較常見。但很少會形成正式文件對外公布,一般是參與會議的部門內部掌握,不為外界所知。

        正是由于《會議紀要》在我們國家的法律體系中沒有地位,而實踐中又對案件辦理影響巨大,我們認為從法治國家的理論出發,有必要的話應將其上升至兩高司法解釋或者納入《刑法》修正案的范疇?!稌h紀要》始終讓人感覺不倫不類。

        當然,被告人及其辯護人在辯護過程中引用該《會議紀要》沒有問題。


        2.文件背景


        2019年3月27日,最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署在江蘇省南京市召開打擊非設關地成品油走私專題研討會,最高人民法院刑五庭、最高人民檢察院第四檢察廳、海關總署緝私局及部分地方人民法院、人民檢察院和海關緝私部門參加會議。會議分析了當前非設關地成品油走私的嚴峻形勢,總結交流了辦理非設關地成品油走私刑事案件的經驗,研究探討了辦案中的疑難問題,對人民法院、人民檢察院、海關緝私部門依法嚴厲打擊非設關地成品油走私犯罪、正確適用法律辦理案件達成共識。

        該《會議紀要》對罪名適用、共同犯罪的認定、主從犯認定、主觀故意認定、證據收集、涉案貨物與運輸工具的處理等問題作了規定。實踐中的常見模糊問題進行了明確,對個別問題做出了大膽突破。

        從一定意義上講,該《會議紀要》不僅適用成品油非設關地走私案件,而是對所有的非設關地走私案件都有指導意義。

        3.罪名適用


        (1)走私普通貨物罪。走私成品油,構成犯罪的,依照刑法第一百五十三條的規定,以走私普通貨物罪定罪處罰。

        (2)以走私罪論處。對不構成走私共犯的收購人,直接向走私人購買走私的成品油,數額較大的,依照刑法第一百五十五條第(一)項的規定,以走私罪論處。

        這里需注意,直接向走私人購買走私的成品油,存在兩種情況:一是與走私人存在事前合謀的構成直接走私共犯;不存在走私合謀,不構成直接走私共犯的,構成間接走私,即直接非法故意購買走私貨物物品類的間接走私。

        (3)洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。向非直接走私人購買走私的成品油的,根據其主觀故意,分別依照刑法第一百九十一條規定的洗錢罪或者第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。

        這兩個罪名在主觀故意上存在一定的重疊,即都是為了掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益。如果行為目的是直接追求掩飾、隱瞞犯罪所得的,有可能構成洗錢罪,多適用于走私人本人,當然他人可以構成協助共犯;如果行為目的不是直接追求掩飾、隱瞞犯罪所得,如收購、代為銷售等,則有可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰,多適用于走私人之外的他人。目前的實踐中,存在大量的以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰的案例。

        (4)生產、銷售偽劣產品罪定罪。行為人在銷售的成品油中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格油品冒充合格油品,構成犯罪的,依照刑法第一百四十條的規定,對該行為以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。


        4.共同犯罪的認定


        《會議紀要》明確了兩種類型的共同犯罪。需要說明的是,這只是說《會議紀要》對兩種特定情況的共同犯罪加以明確,并不意味著實踐中只存在這兩種共同犯罪情形。

        (1)行為人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動,而在我國專屬經濟區或者公海向其販賣、過駁成品油的,應當按照走私犯罪的共犯追究刑事責任。

        這里需要特別注意,在公?;蛭覈鴮俳洕鷧^販賣、過駁成品油的,符合一定條件的,如事先通謀或明知走私,將構成走私犯罪的共犯。這是第一次以文件形式對此加以明確。

        (2)明知他人從事走私成品油犯罪活動而為其提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可文件,或者提供運輸、倉儲等其他便利條件的,應當按照走私犯罪的共犯追究刑事責任。

        這是一個共同犯罪的常規情形。

        5.主從犯的認定


        (1)對成品油走私共同犯罪或者犯罪集團中的主要出資者、組織者,應當認定為主犯;

        (2)對受雇用的聯絡員、船長等管理人員,可以認定為從犯,如其在走私犯罪中起重要作用的,應當認定為主犯;

        (3)對其他參與人員,如船員、司機、“黑引水”、盯梢望風人員等,不以其職業、身份判斷是否追究刑事責任,應當按照其在走私活動中的實際地位、作用、涉案金額、參與次數等確定是否追究刑事責任。


        6.關于主觀故意的認定


        主觀故意一直是刑事犯罪構成中的難點問題,在走私犯罪中表現尤為突出?!稌h紀要》對該問題做了較為詳細的表述。這里關于走私犯罪主觀故意的認定與《最高人民法院最高人民檢察院 海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法[2002]139號)第五條的表述模式非常相似。需要注意的是這里引入了“沒有合法證明”的概念,這原本是《刑法》第155條關于海上間接走私的適用條件,在非設關地直接走私認定中明確適用確屬突破。同時,由于這里的主觀故意存在推定,也明確了有證據證明被蒙騙或者其他相反證據的排除適用。

        行為人沒有合法證明,逃避監管,在非設關地運輸、販賣、收購、接卸成品油,有下列情形之一的,綜合其他在案證據,可以認定具有走私犯罪故意,但有證據證明確屬被蒙騙或者有其他相反證據的除外。

        (1)使用“三無”船舶、虛假船名船舶、非法改裝的船舶,或者使用虛假號牌車輛、非法改裝、偽裝的車輛的;

        (2)虛假記錄船舶航海日志、輪機日志,進出港未申報或者進行虛假申報的;

        (3)故意關閉或者刪除船載AIS系統、GPS及其他導航系統存儲數據,銷毀手機存儲數據,或者銷毀成品油交易、運輸單證的;

        (4)在明顯不合理的隱蔽時間、偏僻地點過駁成品油的;

        (5)使用無實名登記或者無法定位的手機卡、衛星電話卡等通訊工具的;

        (6)使用暗號、信物進行聯絡、接頭的;

        (7)交易價格明顯低于同類商品國內合規市場同期價格水平且無法作出合理解釋的;

        (8)使用控制的他人名下銀行賬戶收付成品油交易款項的;

        (9)逃避、抗拒執法機關檢查,或者事前制定逃避執法機關檢查預案的;

        (10)其他可以認定具有走私犯罪故意情形的。

        具體情形的詳細程度,可見一斑。


        7.涉嫌偷逃稅款的計核


        非設關地成品油走私活動屬于非法的貿易活動,計核非設關地成品油走私刑事案件的偷逃應繳稅額,一律按照成品油的普通稅率核定,不適用最惠國稅率或者暫定稅率。


        8.關于犯罪數額的認定


        (1)查獲部分走私成品油的,可以按照被查獲的走私成品油標準核定應繳稅額;

        (2)全案沒有查獲成品油的,可以結合其他在案證據綜合認定走私成品油的種類和數量,核定應繳稅額。

        這里明顯存在一個邏輯上的遺漏,即查獲部分成品油的,非在案的成品油是否需要計入的問題。本人認為,如果結合其他證據能綜合認定,非在案成品油當然計入走私范圍,不存在障礙。

        (3)辦理非設關地成品油走私犯罪案件,除主要犯罪嫌疑人以外,對集團犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人,無法準確核定其參與走私的具體偷逃應繳稅額的,可以結合在案相關證據,根據其參與走私的涉案金額、次數或者在走私活動中的地位、作用等情節決定是否追究刑事責任。

        這一問題在很多類型的走私案件中都存在。存在公平與效率、實質公平與形式公平的平衡問題?!稌h紀要》做出了可以追究刑事責任的指引,但實踐中還存在如何量刑的問題。


        9.成品油非設關地走私的證據


        主要集中在以下幾個方面:

        (1)反映涉案地點的位置、環境,涉案船舶、車輛、油品的特征、數量、屬性等的證據;

        (2)涉案船舶的航次航圖、航海日志、GPS、AIS軌跡、衛星電話及其通話記錄;

        (3)涉案人員的手機號碼及其通話記錄、手機短信、微信聊天記錄,涉案人員通過微信、支付寶、銀行卡等方式收付款的資金交易記錄;

        (4)成品油取樣、計量過程的照片、視聽資料;

        (5)跟蹤守候、監控拍攝的照片、視聽資料;

        (6)其他應當收集、提取的證據。

        依照法律規定采取技術偵查措施收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料對定罪量刑有重大影響的,應當隨案移送,并移送批準采取技術偵查措施的法律文書和偵查辦案部門對證據內容的說明材料。對視聽資料中涉及的綽號、暗語、俗語、方言等,偵查機關應當結合犯罪嫌疑人的供述、證人證言等證據說明其內容。

        確因客觀條件的限制無法逐一收集船員、司機、收購人等人員證言的,可結合已收集的言詞證據和物證、書證、視聽資料、電子數據等證據,綜合認定犯罪事實。


        10.涉案貨物、財產的處置


        (1)對查封、扣押的涉案成品油及易貶值、不易保管的涉案船舶、車輛,權利人明確的,經其本人書面同意或者申請,依法履行審批程序,并固定證據和留存樣本后,可以依法先行變賣、拍賣,變賣、拍賣所得價款暫予保存,待訴訟終結后一并依法處理。

        (2)有證據證明依法應當追繳、沒收的涉案財產被他人善意取得或者與其他合法財產混合且不可分割的,應當追繳、沒收其他等值財產


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